Офшорные плюшки: смелость, прагматичность, расчет

Бегство капитала на рубеж. Бежит, утекает, перемещается. Даже несмотря на объявленную амнистию возвращаться не спешит. Офшорные юрисдикции притягивают российские деньги как магниты.  А «русские» никак не раскачаются.

Но вместо того, чтобы начать создавать условия для отечественного бизнеса — дать возможность зарабатывать на российском рынке, а не за рубежом — ужесточается фискальная политика. 

Так сложилось, что внешнеэкономические контракты, сопровождающиеся переводом денег за рубеж, изначально имеют негативный оттенок и вызывают подозрения в незаконности. Как злонамеренные манипуляции — с попыткой вывезти средства и уклониться от уплаты налогов.

Контроль по борьбе с офшорами начался много лет назад и продолжается. В апреле 2019 года Госдума ратифицировала присоединение России с международной конвенции по принятию мер для налогового контроля. Можно ожидать, что налоговый контроль будет усилен.

Не стоит надеяться, что небольшая компания ускользнет от ответственности. Любая сделка может вызвать интерес и подвесить огорчение. Поэтому стоит знать о чем беспокоиться, какие меры предпринять, какими документами запастись, чтобы не пришлось решать проблему в режиме цейтнота.

Статус фактического получателя дохода

Для применения налоговых преференций уже с 1 января 2017 года иностранная организация должна не только подтвердить постоянное местонахождение в государстве, с которым Россия имеет международный договор по вопросам налогообложения, но и представить налоговому агенту подтверждение о фактическом праве на получение соответствующего дохода.

Сложность в том, что нормами налогового права не определено, в какой форме подтверждается фактическое право на доход. Какие документы — необходимые и достаточные — должен запросить у своего зарубежного партнера российский налоговый агент.

Налоговый контроль направлен на оценку правомерности применения налоговых преференций — может или нет непосредственный  получатель дохода быть признан фактическим получателем дохода.

И высокий риск для компаний при оспаривании данного статуса подтверждает судебная практика.  Отрицательных решений существенно больше, чем позитивных. Налоговики, как правило, выходят в суд основательно подготовившись и собрав документы для доказательства налоговых правонарушений и неправомерности применения льготных налоговых ставок.

Налоговый орган не обязан устанавливать фактического получателя дохода. Так считает ФНС. Если налоговики докажут, что первый получатель не является лицом, имеющим фактическое право на доход, в применении льгот, определенных Соглашением об избежании двойного налогообложения, будет оказано. В этом случае налоги будут рассчитаны по ставкам, предусмотренным российским налоговым законодательством.

Концепция фактического получателя дохода применяется к выплатам из России не только в пользу взаимозависимых компаний, но и в адрес независимых контрагентов.

Для снижения налоговых рисков по контрактам с зарубежными партнерами стоит понаблюдать за судебными историями.

Отрицательная практика

Показательный судебный спор по делу металлургической компании в Решении АС г. Москвы от 31 октября 2016 г. по делу № А40-113217/16-107-982.

Суть дела: российская компания выплатила дивидендный доход в адрес нескольких кипрских компаний — своих учредителей. Те, достаточно скоро — буквально в следующие 2-3 дня перегнали полученные средства в адрес своих учредителей, зарегистрированных в юрисдикции Британские Виргинские острова (BVI), как дивиденды и возврат ранее полученных займов.

Налоговики, проверив статус кипрских компаний, пришли к выводу, что кроме транзита денежных средств, никаких других функций они не выполняли и иных доходов не получали. Это были технические посредники с номинальными директорами, не имеющие офиса и не ведущие на территории республики Кипр никакой реальной деятельности. Выплаты дивидендов носили транзитный характер. Компания не подтвердила наличие условий, дающих право применения льготной ставки.

Суд согласился с выводом налогового органа: кипрские компании не имеют фактического права на доход, не могут применять льготную ставку 5% по соглашению об избежании двойного налогообложения между Россией и Республикой Кипр, доначислив налоги по общей ставке 15%.

К сожалению, сложившаяся судебная практика по подобным спорам пестрит негативными для бизнеса решениями. Это Определение ВС РФ от 5 августа 2016г. N 307-КГ16-7111, Постановления АС Московского округа от 25 января 2017г. по делу N А40-442/2015, от 27 мая 2016г. по делу N А40-116746/2015, от 4 октября 2016г. по делу N А40-241361/2015, Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2017г. N А40-113217/2016, АС Дальневосточного округа от 31 мая 2016г. по делу N А04-6181/2015, Первого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2017г. по делу N А11-6602/2016, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2017г. по делу N А27-16584/2016.

Но есть и положительный опыт для компаний.

Положительная практика

Одно из показательных дел — Решение АС Нижегородской области от 2 февраля 2017 г. по делу № А43-20134/2016.

К судебному спору компания подготовилась основательно. И суд действовал разумно и взвешенно — в лучших традициях российского правосудия. Досконально разобравшись в непростой истории:

Кипрская компания — учредитель предоставила займы российской компании. Российская компания уплачивала проценты и не удерживала налог в соответствии с соглашением об избежании двойного налогообложения, заключенного между Россией и республикой Кипр.

Налоговый орган не смог доказать свои подозрения, что кипрская компания не является фактическим получателем дохода. Суд детально исследовал все представленные компанией доказательства и пришел к выводу, что российская компания предприняла все зависящие от нее разумные действия и достаточные меры для предоставления инспекции исчерпывающей информации относительно существа сделки, резидентства и статуса получателя процентного дохода по договору займа.

Какие документы, представленные российской компанией, смогли это доказать? Вот этот перечень:

1. Сертификат резидентства кипрской компании на территории республики Кипр.
2. Сертификат, подтверждающий регистрацию кипрской компании
3. Справка от министерства финансов республики Кипр о том, что полученный доход кипрской компанией задекларирован и все причитающиеся налоги уплачены,
4. Письмо-запрос российской компании в адрес кипрского партнера о необходимости подтверждения информации о дальнейшей экономической судьбе выплаченного процентного дохода.
5. Соответствующее письмо-ответ кипрской компании о том, что полученный процентный доход далее никому не перенаправлялся, и денежные средства используются для ведения текущей деятельности. С приложением подтверждающих документов.

Как подтвердить статус фактического получателя дохода

Как снизить риски оспаривания возможности применения налоговых преференций при выплате дохода иностранцам Минфин неоднократно высказывался в письмах: N 03-08-05/51824  от 27 июля 2018 г. 03-08-05/12137 от 27 февраля 2018 г., N 03-08-05/92537 от 19 декабря 2018 г.

Для подтверждения фактического получателя дохода Минфин не ограничивает российские компании конкретным перечнем по сбору информации о своих зарубежных партнерах, а предлагает представить любую информацию, из содержания которой будет понятно, что получатель доходов от российской компании — реальный выгодоприобретатель и льготные ставки, определенные соглашением об избежании двойного налогообложения, применены верно.

Шесть аспектов подтверждения статуса для компании -нерезидента РФ, получающей доход от российского партнера:

Первый. Получатель дохода имеет юридические основания на получение дохода. На это указывает договор. (контракт).

Важно обратить внимание на отсутствие условия об ограничении распоряжаться полученными средствами — иностранная компания вправе использовать полученный доход по своему усмотрению. А также на предмет отсутствия в договорах каких-либо » зеркальных» обязательств у иностранного получателя перечислить полученные средства далее — например, по другому заемному соглашению. Исключить явные признаки транзита. То есть,

Второй. Получатель дохода не должен иметь юридических и фактических обязательств по перечислению полученного дохода в адрес третьих лиц

Третий. Получатель дохода является фактическим выгодоприобретателем. Пригодятся выписки с банковских счетов, подтверждающие, что доход бы перечислен, находился на счете и не ушел в короткий срок транзитом иному получателю дохода.

Зачастую в день совершаются десятки и сотни операций по счетам, и сложно вырвать из оборота сумму и резервировать ее на счете для соблюдения подобного условия. И опять нужен творческий поход- подтвердите, что расходы привычные, регулярные и носят текущий характер — к примеру, выпиской с подтверждением платежей на оплату текущих расходов — административных, управленческих, аренда, зарплата. Или позаботьтесь о подтверждении от аудиторов, что доход был получен и не был направлен транзитом взаимозависимым лицам или на странные операции.

Четвертый. Получатель дохода не только находится в стране резидентства, но и ведет реальную экономическую деятельность. Не является технической компанией. Об этом могут свидетельствовать договор аренды офиса, штатное расписание, подтверждающие общехозяйственные затраты договоры. Можно представить любые выписки и аналитические справки из финансовой отчетности, подтверждающие общеадминистративные или управленческие расходы на ведение бизнеса, например, заработную плату сотрудникам, на аренду офиса и другие расходы, связанные с текущей деятельностью компании. Выписки их коммерческого реестра, сведения о численности сотрудников и другие документы, подтверждающие, что компания не техническая, не номинальная, имеет активы и обязательства и ведет реальную предпринимательскую деятельность.

Пятый. Получатель дохода обладает полномочиями по распоряжению доходом, включая использование его в своей предпринимательской деятельности, и самостоятельно принимает решения через своих должностных лиц. Самостоятельно несет риски в отношении активов.

Шестой. Получатель дохода уплатил налоги в стране своего местонахождения. Подтверждением может являться копия налоговой декларации с отражением полученного дохода в составе налоговой базы или письмо-подтверждение от налоговых органов, что доход учтен иностранной компанией при расчете налоговых обязательств и не было получения необоснованной налоговой выгоды.

Будет полезным подготовка подтверждения, что получение льгот по международному соглашению не было основной целью сделки.

Как видим, перечень открыт и не определён. Ну что ж. Как нередко бывает — читаем письма Минфина и выуживаем полезности из судебной практики.
Чем больше соберем документов- тем спокойнее.

В случае претензий со стороны налоговой, доказывать, что иностранный контрагент — фактический получатель дохода —  придется именно российской компании, выплатившей доход иностранцу. Для подтверждения права применения льготных условий международного соглашения.

А реально собрать эти документы?

Зачастую у российской компании нет возможностей и средств влияния на иностранного контрагента — получателя дохода. Он может отказаться представить выписки о движении средств по счетам, расшифровку своих расходов, данные финансовой отчетности или другие сведения.

Поэтому важно понять и оценить готовность своего контрагента помочь вам собрать документы по сделке — а также просчитать свои налоговые риски в случае его упорства — до заключения договора, » на берегу». Выгоден ли вашей компании этот контракт, если придется оплатить налоги без учета льготных условий соглашения об избежании двойного налогообложения? Готовые к таким налогам?

Полезно провести переговоры и включить в условия контракта обязательства контрагента-иностранца представить необходимый пакет документов (прописать каких) и способы обеспечения исполнения обязательств: залог, неустойку, задаток.  Или возместить вашей компании убытки от негативных налоговых последствий в случае непредставления указанных в договоре документов и сведений.

Юристы советуют включать в контракт условие о том, право какой страны будет применяться к вашим договорным отношениями, в каком суде вы будете судиться, если возникнут разногласия.

Может быть несколько вариантов: российский суд, национальный суд страны контрагента, суд третьей страны либо международные коммерческие арбитражные суды.

!!! Судебный процесс с нерезидентом может обойтись дороже суммы иска. Перед подачей иска – а лучше вообще до принятия решения о заключении договора- рассчитайте стоимость будущих судебных затрат: с учетом национальной процессуальной особенности страны, сроков рассмотрения дел, расходов на местных адвокатов и т.д. Стоит ли игра свеч. И ваших потерь.

Об этом статья Договор с контрагентом. Управляем рисками.

Или может подыскать другого контрагента — более сговорчивого, обязательного и надежного.

Об упрощенном порядке

Федеральным законом от 27 ноября 2018 г. № 424-ФЗ для отдельных категорий нерезидентов РФ- получателей дохода, введен упрощенный порядок подтверждения их статуса фактического получателя дохода. Для обоснования применения льготных ставок по международным контрактам.

Этот порядок действует для:

• физических лиц;
• государственных суверенных фондов;
• организаций, чьи ценные бумаги допущены к обращению на российской или иностранной бирже на территориях стран – членов ОЭСР. Доля таких бумаг в совокупности по всем иностранным биржам должна превышать 25% уставного капитала компании;
• организаций, в которых прямо участвует российское или иностранное государство, причем доля такого участия составляет не менее 50%. Исключение составляют страны, не обеспечивающие обмен налоговой информацией с Российской Федерацией.

Физические лица могут представить российской компании, выплачивающей доход, письмо-подтверждение о наличии у них фактического права на доход. Организации кроме такого письма также должны представить документы, подтверждающие принадлежность к одной из вышеуказанных категорий.

Упрощенный порядок применяется для доходов, выплаченных начиная с 1 января 2018 года.

 Условия ужесточаются

С 2019 года получить налоговые преимущества и льготы при выплатах за рубеж станет еще сложнее.

Федеральным законом № 79-ФЗ от 01 мая 2019 года Россией ратифицирована многосторонняя международная Конвенция по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения.

Конвенция (MLI) — это алгоритм, с помощью которого страны выбирают критерии и инструменты для налогового контроля, а также юрисдикции, где они согласны их применять. Конвенция должна препятствовать искусственному перемещению прибыли в государства с пониженными налоговыми ставками исключительно с целью экономии на налогах.

В соответствии с конвенцией будут пересмотрены и доработаны нормы действующих соглашений об избежании двойного налогообложения России с иностранными юрисдикциями, в том числе с такими популярными для оптимизации налогов как Кипр, Нидерланды, Люксембург и другие. Их условия будут уточнены и ужесточены.

К примеру, для перечисления денег иностранной компании ФНС будет требовать доказательства деловой цели сделки. Сделки, единственная цель которых — получение льготы, попадают в опасную зону налогового риска. Станут сложнее правила о постоянных представительствах с целью манипулирования его статусом. Еще одно изменение – ужесточение правил использования льготы по дивидендам. Чтобы воспользоваться ею, акциями нужно владеть минимум год.
Важно знать, что при проверке внешнеэкономических сделок налоговики будут использовать и нормы НК РФ (включая концепцию фактического права на доход), и условия Соглашений об избежании двойного налогообложения и правила Конвенции в применении к конкретной юрисдикции.

Советы:

1. При заключении международных контрактов будьте очень осмотрительны, продумывайте все детали. Они — на особом контроле ФНС. Соберите информацию о контрагенте.

Ратификация конвенции, автоматический обмен информацией с зарубежными налоговыми органами — риски применения льгот при работе с партнерами-иностранцами актуальны и высоки.

2. Будьте готовы подтвердить экономический смысл и деловую цель сделки. Для подтверждения, что получение льгот по международному соглашению не было основной целью сделки.

Формальное совершение операций и использование преимуществ по международному соглашению с целью выведения полученного в России дохода из-под налогообложения может повлечь существенные проблемы. Масса примеров и решений судов.

3. Внимательно изучайте каждое Соглашение об избежании двойного налогообложения с государством своего партнера. И ратифицированную в 2019 году Конвенцию. С разными странами условия очень различны. Можно не обратить внимание на особый порядок применения льготы или пропустить ограничение.
4. Заранее просчитайте налоговые последствия и оцените риски применения пониженной ставки.
5. Внесите в контракт условия об ответственности партнера-нерезидента РФ, обязательство возместить убытки и другие важные условия.
6. По каждой сделке с иностранным контрагентом соберите документальные доказательства, что иностранные получатели доходов являются их фактическими собственниками.

Чтобы доказать свое право на налоговые преференции и сэкономить на налогах.

Чего вам очень желаю!

Надеюсь, что было полезно.

А в следующей статье обсудим налог на Google.

Заходите.))

С теплом, ваш консультант

Татьяна