НАЛОГОВЫЙ КОНТРОЛЬ — ЭТО НЕ СТРАШНО. ЕСЛИ К НЕМУ ГОТОВ, ТЫ — НЕПОБЕДИМ!

Узнать. — Что происходит.    Понять. — Что делать.     Получить. — Практический совет.

Налоговые помощники — эксперты и специалисты

Налоговые помощники — эксперты и специалисты

2019-07-19 0 Автор taxfreaks

Нередко бывает так, что при проведении налогового контроля налоговикам помогают специально обученные люди. Получившие особые познания и имеющие специфический опыт. Это могут быть эксперты и специалисты. (Еще переводчики могут быть. Если с русским не все в порядке.)

Эксперт и специалист — совершенно разные соучастники контрольных процедур, их роли различны и влияние на процесс сбора доказательств тоже.

Когда привлекать специалистов и экспертов, а когда обойтись без них – решают сами налоговики. Четких условий Налоговый кодекс не содержит.

Процедура привлечения специалистов и экспертов достаточно строго зарегламентирована нормами НК – это статьи 95 и 96 соответственно. Статьи короткие, но полезные.

Важно знать свои права и использовать возможности для своей защиты, если вдруг выводы налоговых помощников (соучастников) вам покажутся незаконными или даже вредными.

Специалист и его роль

Специалист приглашается для оказания содействия при проведении проверки, когда налоговикам не хватает специфических знаний. Они могут привлекаться по работе по специальной технике, для снятия показаний с кассовых аппаратов, для выгрузки сведений с сервера, для замера торговых площадей и др.

Специалист чаще безопасен. Его мнение не имеет доказательственного значения. Он не проводит никаких исследований, не дает никаких заключений. Его роль сводится в оказании технической помощи, которая не предполагает самостоятельных процессуальных действий.

Он лишь содействует проведению налогового контроля: проясняет интересующие налоговиков факты и высказывает мнение по вопросам своей компетенции.

Специалист может участвовать в осмотре, в выемке, а также может быть опрошен налоговиками как свидетель.

Специалист не должен быть заинтересован в исходе дела. Об этом написано в Налоговом кодексе. Действительно, чаще это так, но, если у вас есть сомнения и доказательства обратного (например, специалист из компании конкурента) – письменно об этом заявляйте и попросите товарища заменить.

Привлечение специалиста не требует уведомления проверяемого лица и повлиять вы на это никак не сможете. Зачастую о его участии вы узнаете только из акта проверки.

Экспертиза – все строже

Привлечение эксперта – совсем другое дело. Мнения компетентных третьих лиц (да еще и экспертов!) добавляют вес доказательствам и усиливают позицию налоговиков при рассмотрении дела.

Зачастую именно на заключении эксперта налоговики строят доказательства налоговых правонарушений.

Экспертизу назначают, когда, к примеру, требуется:

  • установить подлинность документов,
  • проверить тождественность подписей должностных лиц,
  • уточнить рыночную стоимость имущества, работ, услуг,
  • прояснить показатели, проверить объемы и нормативы исходя из технологических особенностей производства,
  • уточнить объемные и финансовые показатели по строительству или при выполнении ремонтно-строительных работ.

Экспертиза проходит по определенным правилам. Которые нередко нарушаются. Налоговиками.

Давайте разбираться.

Правила экспертизы

1.  Экспертиза назначается постановлением инспектора, который проводит налоговую проверку.

В постановлении указываются:
1) основания для назначения экспертизы;
2) фамилия эксперта и наименование компании, в отношении которой проводится экспертиза;
3) вопросы для эксперта;
4) материалы, представленные эксперту для заключения.

2. Инспектор обязан ознакомить должностное лицо с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить ему его права. Об этом инспектор составляет протокол, а налогоплательщик ставит в нем свою подпись.

3. По итогам экспертизы эксперт готовит в письменной форме экспертное заключение. В нем он излагает свои действия, проведенные исследования, приводит сделанные им выводы и дает ответы на поставленные вопросы.

4. Заключение эксперта должно быть представлено проверяемому лицу, которое имеет право заявить свои возражения и задать эксперту дополнительные вопросы. Или ходатайствовать о назначении дополнительной или повторной экспертизы. Это пункт 9 статьи 95 Налогового кодекса.

5. Если заключение эксперта не представляется вам объективным или в нем не представлены ответы на заданные вами вопросы – готовьте ходатайство должностному лицу налогового органа о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Согласно пункта 10 статьи 95 Налогового кодекса дополнительная экспертиза назначается в случае, если заключение эксперта неясное или неполное. Поручается тому же или другому эксперту.

Повторная экспертиза назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности. На повторную  экспертизу вызывается всегда другой эксперт.

Не всегда налоговики удовлетворяют наши заявления и ходатайства. Тогда готовим возражения, собираем основания для оспаривания и шагаем в суд.

Стоит знать, что налоговики тоже могут назначить дополнительную или повторную экспертизы. Для уточнения результатов. Причем могут назначить и несколько дополнительных экспертиз. Налоговый кодекс в их количестве ревизоров не ограничивает. Спорить по этому вопросу не рационально.

Важно знать свои права

О наших правах при проведении экспертизы — статья 95 Налогового кодекса. И особенно пункты 7 и 9.

Итак, при проведении экспертизы проверяемое лицо имеет право:
1) заявить отвод эксперту;
Суды считают, то налогоплательщик вправе отвести только конкретного эксперта. Право выбора экспертной организации он не имеет.

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта;

6) дать свои объяснения по заключению эксперта;

7) заявить возражение на заключение эксперта;

8) просить о постановке дополнительных вопросов эксперту;

9) просить о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Заявить о своих правах нужно в письменном виде, направив соответствующее заявление или ходатайство на имя должностного лица налогового органа. Чтобы убедительнее — со ссылками на налоговые нормы статьи 95 Налогового кодекса.

Обратите внимание, что присутствовать при проведении экспертизы Налоговый кодекс допускает  только с разрешения должностного лица (инспектора, осуществляющего проверку).

Экспертиза может быть проведена и в ваше отсутствие. Суды допускают, что в отдельных ситуациях присутствия проверяемого лица не требуется. Есть такие решения судов по экспертизам тождественности подписей и оттисков печати на документах. Но в отношении почерковедческой экспертизы — я бы с этим крепко поспорила. (об этом – далее).

О чем «бодаться» непродуктивно

1. Экспертиза назначена вне рамок выездной проверки. Да, может такое быть. Эксперт может быть привлечен для участия в любых действиях по осуществлению налогового контроля. Это и выездная проверка, и доп.мероприятия, и «камералка». ФНС и суды последних лет в этом вопросе единогласны.

2. Понятное дело, что ценные познания и навыки как специалиста, так и эксперта должны быть подтверждены документами о соответствующей квалификации — дипломами, допусками, разрешениями, сертификатами. В этом должен убедиться суд. И вы тоже можете убедиться, если есть сомнения.

Но как правило, с этим вопросом у налоговой все отработано: с улицы «спецов» они не зазывают, а обращаются в специализированные организации. И приглашают для участия в контрольных процедурах специалистов с подтвержденным уровнем экспертности. Спорить нерационально.

Другое дело, если поведение приглашенного эксперта вам не нравится, и он начинает чудить: суетится, спешит дать заключение, боится дать правдивый ответ, ждет указаний ревизоров или всегда с ними согласен.
В этом случае занимайте твердую позицию: заявляйте о своем праве дать ему отвод и требуйте провести повторную экспертизу. Заявляйте инспектору сразу, несите ходатайство в налоговую. Не ждите суда.

С чем можно поспорить?

1. Налоговики не пригласили эксперта и самостоятельно сделали вывод о несоответствии, который лег в основу доказательства обвинения вашей компании в совершении правонарушения.

Да, иногда ревизоры берут на себя лишнего – и по вопросам, требующим особых знаний и навыков, выносят заключения сами. Если вы понимаете, что проверяющие сильно переоценили свои возможности — у вас есть все шансы оспорить выводы налоговой в суде. По вопросу проявления налоговиками излишней самодеятельности есть положительная для бизнеса судебная практика.

2. Налоговики хитрят — проводят исследование, получают соответствующие справки, не называя данные мероприятия экспертизой.

В этом случае стоит знать, что любые заключения эксперта — в том числе по итогам исследования почерка – могут быть приобщены к делу только в результате проведения экспертизы, проведенной в соответствии с требованиями статьи 95 Налогового кодекса. И никак иначе.

3. Процедурные ошибки налоговиков:

  • в постановлении о назначении экспертизы отсутствует фамилия эксперта, которому поручено проведение экспертизы, или экспертное заключение составил другой эксперт, не указанный в постановлении;
  • привлечение эксперта, как и привлечение иного специалиста, проводятся на договорной основе. К материалам проверки эти договоры должны быть приобщены. Если процедура привлечения нарушена – суд может не принять пояснения специалиста и заключение эксперта в качестве доказательства;
  • отсутствует запись об уведомлении лица, проводившего исследование, об ответственности за дачу заведомо-ложного показания. Налогоплательщик не ознакомлен с постановлением о проведении экспертизы, или получил результаты постфактум — после ее окончания, не получил разъяснений о своих правах и не смог воспользоваться ими;
  • в заключении эксперта не указано, какие документы были ему переданы и им исследованы;
  • не описана методика проведения исследования;
  • к акту проверки не приложены материалы, на которых построено экспертное заключение;
  • к экспертному заключению не приложены документы, подтверждающие профильное образование и квалификацию эксперта.

Каждое из этих формальных нарушений налоговиков может явиться основанием для признания судом построенных на них доказательств недействительными.

Поэтому, проявляйте и демонстрируйте свою юридическую грамотность и заявляйте суду об ошибках ревизоров. Даже несмотря на сложившуюся практику и «пробюджетные» настроения судов.

Если подобных «косяков», пусть и формальных, будет не один — судья будет вынужден реагировать на нарушения процедурных вопросов и учитывать это при принятии решения.

Возможность активного противостояния незаконным действиям дает пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса о недопущении использования доказательств, полученных с нарушением требований, установленных Налоговым кодексом РФ.

О почерковедческой экспертизе

Сложившаяся судебная практика, к огорчению, считает правомерным проведение почерковедческой экспертизы на основании копий представленных документов. Обосновывая это тем, что действующее законодательство не содержит запрет на экспертизу копий. Об этом Определения Верховного суда РФ от 14 марта 2017 г. № 20-КГ16-21 и от 20 апреля 2015 г. № 305-КГ15-2779 по делу № А40-11792/13.

Но есть нюансы. И они такие: 1) если вы не заявили возражение эксперту, 2) если эксперт не отказался от дачи заключения по копиям.

Поэтому действуйте активно: задавайте эксперту вопросы (вы вправе!) и возражайте ( вправе и должны!).

Возмущайтесь, почему эксперт, имея возможность, дополнительно не запросил сравнительный материал (экспериментальные образцы подписей) при наличии возможности? Или почему не отказался от дачи экспертного заключения из-за недостаточности материалов? И проводил исследование по копиям? А как быть с незаинтересованностью эксперта в результатах? С объективностью, всесторонностью и полнотой исследования? И с их качеством? Такое заключение эксперта можно (и стоит!) опорочить.

Надо знать, что наш почерк может меняться: с возрастом, в течении дня и ночи. И зависеть от важности события или подготовленного для подписи документа. И грамотный эксперт должен это знать. И давать заключение соответствующее.

Справочно: В классическом варианте методика проведения почерковедческой экспертизы предусматривает обязательное наличие сравнительных образцов подписи: свободные (выполненные до проведения экспертизы и в отрыве от нее), условно-свободные (выполненные после возбуждения дела, но не для экспертизы) и экспериментальные (отобранные специально для экспертизы). Если эксперт отступает от методики – задайте ему вопрос — почему?

Есть и полезные положительные решения суда по почерковедческой экспертизе:
1. Результаты почерковедческой экспертизы, проведенной только по условно-свободным образцам — без экспериментальных образцов почерка — признаются сомнительными. Об этом спор, рассмотренный в постановлении АС Волго-Вятского округа от 28 декабря 2018 г. по делу № А82-2942/2018.
2.Для объективного исследования следует получить достаточное количество материала. Эксперт проводил исследования только по электрографическим копиям документов с наличием только двух условно-свободных образцов подписи. В то время как для таких исследований необходимо не менее 10 образцов каждого вида. Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ определением от 6 февраля 2017 г. № 305-КГ16-14921 по делу № А40-120736\2015 признала решение налогового органа недействительным.

И еще советы

1. Обязательно пользуйтесь свои правом – задавать эксперту дополнительные вопросы. Всегда — и при проведении экспертизы (если вас допустят), и после нее. Это ваш шанс отбиться от ее нежелательных последствий!

Причем задавайте вопросы с такой формулировкой, чтобы эксперт был вынужден давать не категоричные, а вероятностные заключения. К примеру: допускаете ли вы, что подписавший документ человек мог находиться в состоянии стресса (болезни, волнении, усталости), в неудобном месте (в автомобиле) и подпись могла быть искажена. Возможно ли, что ……, А если предположить/ допустить, не исключать возможность, что… и т.д.

Важно: Вероятностный вывод эксперта допускает и иной результат проведенной экспертизы. Значит не может быть рассмотрен судом в качестве бесспорного доказательства. Об этом постановления ФАС Северо-Западного округа от 27 июня 2011г. № А56-23721/2009, ФАС Поволжского округа от 17 июня 2011г. № А65-20543/2010, ФАС Центрального округа от 01 июня 2012 г. № А35-7850/2011).

2. В случае несогласия с результатами экспертизы – ходатайствуйте о назначении повторной. Действуйте сразу, а не рассчитывайте заявить постфактум в суде. В суде может быть поздно.

3. Если результаты экспертизы обернулись для вашей компании существенными проблемами и налоговая, выносит решение о привлечении к ответственности — готовьтесь к суду.

Сделайте ход конем – проведите свою экспертизу. Найдите эксперта, заключите договор, заплатите. Не жадничайте. С альтернативным экспертным заключением смело идите в суд оспаривать результаты налоговой проверки.

Суд обязан рассмотреть оба заключения, выбрать одно из них и — главное! – обосновать свой выбор — почему он выбрал одно, и отклонил другое.
И не исключено, что именно ваша версия экспертного заключения устроит суд и определит исход налогового спора.

Надеюсь, что было полезно.

Удачи в делах! И толковых и только полезных экспертов!

С теплом и наилучшими пожеланиями,

Ваш консультант

Татьяна