НАЛОГОВЫЙ КОНТРОЛЬ — ЭТО НЕ СТРАШНО. ЕСЛИ К НЕМУ ГОТОВ, ТЫ — НЕПОБЕДИМ!

Узнать. — Что происходит.    Понять. — Что делать.     Получить. — Практический совет.

Кто, когда и зачем выносит ваши документы

Кто, когда и зачем выносит ваши документы

2019-06-14 0 Автор taxfreaks

И об еще одной ну совсем недружелюбной процедуре налогового контроля – выемке. О выемке документов и предметов. Обсудим ?

Как пережить ее с наименьшими потерями и минимизировать негативные налоговые последствия: как правильно себя вести и не попасть в ловушки. Чтобы дискредитировать полученные незаконным образом доказательства против вашей компании.

Если в отношении компании началась выездная проверка — готовьтесь, что нагрянет осмотр. На осмотр налоговики приходят в полной готовности – если потребуется – изъять потенциальные источники доказательств – документы и предметы. И обычная, и уже привычная, процедура осмотра в два счета может трансформироваться в жесткий процесс выемки.

Заранее о выемке вас уведомлять никто не будет: Налоговый кодекс не содержит таких обязанностей. Ваша неготовность и растерянность – на руку проверяющим. В состоянии стресса и неожиданности гораздо проще получить нужную информацию, разговорив сотрудников и подобрать нужные документы.

Выемка требуется не только для сбора доказательств о допущенных компанией нарушениях. Всегда — это психологический нажим, применяемый для укрощения и «слома» строптивого и несговорчивого налогоплательщика.

О законности выемки

Процедура изъятия документов подробно расписана в статье 94 Налогового кодекса.

Выемка строго зарегламентирована, не допускает вольностей и самодеятельности ревизоров. И в случае грубых нарушений может быть оспорена в вышестоящей инстанции или в суде.

Относительно процессуальных нюансов выемки и правомерности ее проведения немало споров. По требованиям Налогового кодекса налоговики должны обосновать необходимость выемки, доказав факт отказа налогоплательщика от добровольной выдачи документов. И законно соблюсти всю непростую процедуру.

Есть одна полезная норма, ограждающая налогоплательщика от незаконных действий проверяющих: абзац 2 пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса не допускает использование налоговым органом доказательств, полученных с нарушением норм Налогового кодекса. О недопустимости незаконных доказательств указано в части 3 статьи 64 АПК РФ.

Поэтому если удается доказать факт превышения налоговиками своих полномочий – решение по проверке может быть признано недействительным. И даже в случае, если изъятые документы явились доказательством налоговых нарушений. Судебная практика — разношерстная, и чаще для бизнеса негативная. Но законные основания для спора есть. И их никто не отменял.

Когда проводится выемка

1. В рамках выездной проверки.

2. По завершении выездной налоговой проверки: даже если выездная проверка окончена и проверяющие составили справку о ее окончании – расслабляться рано.

По мнению контролирующих и судебных органов выемка возможна и по завершении выездной проверки в рамках доп.мероприятий налогового контроля. Вплоть до вынесения итогового решения по результатам проверки.

Об этом в письме ФНС России от 23 мая 2013 г. № АС-4-2/9355, Определении ВС РФ от 28 октября 2016 г. № 305-КГ16-13774, Постановлении АС Московского округа от 11 сентября 2017г. № Ф05-12975/2017 и Постановлении АС Центрального округа от 29 сентября 2015г. № Ф10-3134/15 ( о выемке для проведения почерковедческой экспертизы)).

3.При камеральной проверке, «вне рамок проверки», « с целью проверки конкретной сделки» – выемка невозможна.

Выемка может оказаться неожиданной и внезапной. К примеру инспектор, осуществляющий выездную проверку, просит донести в инспекцию подлинник документа. Стоит знать, что каждый оригинал может уйти сразу и безвозвратно. Вручив вам протокол о выемке, налоговики могут изъять все, то им нужно.

Поэтому прежде, чем нести любой документ в инспекцию:

  1. дождитесь требования о представлении документов. У вас будет для его исполнения 10 рабочих дней.
  2. еще раз проверьте затребованный документ и убедитесь, что это достоверная (и последняя!) версия
  3. сравните с документами контрагента на симметричность ( зеркальность)
  4. сделайте копию и оставьте себе
  5. составьте опись ( или реестр), указав, что это оригинал, и уж затем
  6. несите в инспекцию.

Основания для выемки

Перечень оснований приведен в статье 94 Налогового кодекса. Он ограничен.

Когда выемка законна:
1. Если инспекторы имеют достаточные основания полагать, что нужные им подлинники документов могут быть уничтожены, подправлены или перепрятаны.

На практике налоговики принимают решение об изъятии по каждому конкретному делу с учетом сложившихся обстоятельств. Не сильно беспокоясь о доказательствах своих подозрений в отношении возникший угрозы уничтожения и необходимости выемки.

Чаще суды – на стороне ревизоров: выездная проверка без достаточных оснований не назначается. Судебные органы считают обоснованным производство выемки в случаях выявления сделок с однодневками, подконтрольных схем, фиктивных операций.

2. Если компания отказывается или уклоняется от предоставления документов по запросу налоговиков или затянула установленные для их представления сроки.

3. Нужны именно подлинники документов и копий недостаточно – например, для проведения почерковедческой экспертизы. Или для приобщения документов к материалам проверки в качестве вещественных доказательств.

Выемка производится на основании мотивированного постановления инспектора, проводящего выездную проверку, утвержденное руководителем налоговой инспекции или его заместителем.

Время для выемки

В ночное время выемка документов и предметов недопустима. Ночь- это промежуток времени с 22.00 до 06.00 ч по местному времени. Время начала и окончания выемки вносятся в протокол.

Вместе с тем по мнению Минфина, оформление результатов выемки – а именно, составление протокола — может проходить и после 22.00 ч. Об этом письмо от 05 октября 2017г. № 03-02-08/64830.

«Время, которое необходимо для составления протокола выемки документов и предметов, внесения в него замечаний заинтересованных лиц и подписания этого протокола не входит во время производства выемки (изъятия) документов и предметов.» — цитата из этого письма.

То есть по его мнению, вся разноликая компания – состоящая из ревизоров, понятых и проверяемых лиц – должна хороводиться с документами всю ночь?  Странный Минфин. Сомневаюсь, что его сотрудники самоотверженно работают по ночам.

Если процесс выемки затянулся, то – следуя указаниям Минфина- признать его незаконным не получится.

Можно конечно, дать себя продавить и просидеть с ревизорами , следуя рекомендациям Минфина, всю ночь. Но можно поступить иначе.
Совет: Ставьте свои условия: перед началом выемки заявите о том, что располагаете ограниченным временем, сославшись на неотложные дела и семейные проблемы. И вежливо попросите ускорить процесс, предупредив, что, например, в 18.00 всем необходимо уйти.

Присутствующие при выемке лица

Должностные лица компании

Выемка возможна только в присутствии должностных лиц компании или их законных представителей.
Как правило, это руководитель компании.

Понятые

Понятых должно быть не менее 2 человек.

Присутствие понятых – обязательно. Видео-, кино- и фотосъемки не могут заменить их присутствие.

Понятые не могут быть заинтересованными лицами! Не вправе быть понятыми сотрудники налоговой, в том числе водители, стажеры, практиканты.

Совет 1: Вас должны насторожить малейшие подозрения в заинтересованности понятых в исходе дела. Обратите внимание на то, кто эти люди и как они появились у вас в офисе.

Совет 2: Если наблюдаете странности в привлечении понятых — настаивайте на их замене. Для этого следует написать заявление на имя руководителя группы пришедших ревизоров (он указан в решении на проверку) о замене пришедших с налоговиками понятых на независимых.

Знайте, что свидетельские показания этих людей важны. Если потребуется обжаловать результаты выемки, они могут подтвердить реальные обстоятельства ее проведения, в том числе и факты нарушений со стороны налоговиков. Убедитесь в их нейтральном, а лучше лояльном настрое.

Совет 3. Зачастую, чтобы ускорить процесс, налоговики разбредаются по разным кабинетам и проводят выемку отдельно — один составляет опись документов из шкафа, а другой – роется в сейфе в другом кабинете. В этом случае двое понятых не смогут одновременно следить за действиями группы проверяющих.

Настаивайте на соблюдении правила: «1 инспектор = 2 понятых». Заявляйте об этом сразу и вносите замечание в протокол, если в этом будет отказано.

Совет 4. Следите за действиями ревизоров и поведением понятых: внимательно наблюдают или скучают, присутствуют постоянно или забегают чтобы подписать. Периодически напоминайте им о необходимости тщательно наблюдать за действиями налоговиков и внести все замечания в протокол выемки.

Да, поиск новых, а еще и лояльных, понятых потребует времени. Используйте его со смыслом: успокоиться, настроиться, собраться и нивелировать стресс от неожиданного визита. А может кое-что и подчистить.))

Совет 5. Возьмите и сохраните контактные данные понятых. Их свидетельские показания могут потребоваться в суде.

Специалисты

Для выемки документов и предметов, требующих специальных знаний, налоговики могут привлечь специалиста. Например, при выемке компьютера, жестких дисков или документов на иностранном языке. Наблюдайте за специалистом: от тоже должен быть лицом, не заинтересованным в исходе дела. Если заметите его предвзятость – укажите на это и обязательно внесите замечание — свои слова, его ответы и действия — в протокол.

Кто еще

Для выемки могут быть привлечены представители органов внутренних дел. Это допускает пункт 1 статьи 36 Налогового кодекса и подпункт 28 пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 07 февраля 2011г. № 3-ФЗ «О полиции».

Важно! Перед началом выемки вы можете заявить о своем желании на профессиональную защиту — заявить ходатайство о проведении выемки только в присутствии юриста или адвоката. Профессионал обеспечит юридическое сопровождение и пресечет незаконные действия налоговиков и полицейских в ходе выемки.

Обязанности инспектора при выемке

Что обязаны налоговики при выемке:

1. Предъявить постановление о выемке и разъяснить налогоплательщику его права и обязанности.

Совет: изучите постановление о производстве выемки и установите личности пришедших.
Об ознакомлении с постановлением делается запись в протоколе выемки и заверяется подписью проверяемого. Отказываться подписывать постановление о выемке не рационально – его заверят подписями ревизоров и понятых. И это правомерно.

2. Предложить проверяемому лицу выдать документы и предметы добровольно. И добровольно вскрыть помещения, где находятся требуемые документы и предметы. Если согласия не получено, налоговики вправе проводить выемку в принудительном порядке.

Совет: если вы заранее готовитесь к выемке, не стоит противодействовать. Суды негативно воспринимают такие пассажи – значит есть что скрывать — считают они.

3. Если налоговики изымают оригиналы документов – они обязаны передать налогоплательщику их заверенные копии. Если это не сделано при выемке – инспектор обязан передать копии изъятых документов в течение 5 рабочих дней после даты выемки.

Совет: Налоговым кодексом не предусмотрена обязанность налогоплательщика при выемке делать копии документов своими силами и за свой счет. Это — обязанность лиц, проводящих изъятие. Эта фраза для внесения в протокол выемки. Если потребуется.

4. Каждый изымаемый документ налоговики должны предъявить понятым и другим участвующим в выемке лицам. Затем документы нумеруются, подшиваются и скрепляются печатью или подписью проверяемого лица. В случае вашего отказа скрепить сброшюрованные документы печатью или подписью — делается специальная запись в протоколе выемки.

5. По результатам выемки составляется протокол и его копия вручается проверяемому лицу под расписку.

И еще два правила:

1. Налоговики вправе самостоятельно вскрыть помещения, где могут находиться нужные документы и предметы. Если лицо отказывается предоставить к нему доступ. При этом они не вправе взламывать замки и разрушать имущество.

Удобная модель поведения: дать понять, что вы готовы пустить в помещение, не отказываетесь. Поможет находчивость и правдоподобная легенда – к примеру, ключи от этого кабинета – у заместителя директора, который уехал в командировку. Давайте перенесем на завтра.

Ревизоры – не наивные люди, все уловки прекрасно им известны. Но оснований для самостоятельного вскрытия помещений- вроде как бы и нет. Отказ не прозвучал. И если все же будет принято решение взломать замок — важно обратить внимание понятых, что с вашей стороны отказа не было – и внести соответствующую запись в протокол выемки.

2. Ревизоры вправе изымать документы не все подряд, а только имеющие отношение к предмету и периоду проверки.
Если полномочия превышены — охвачен бОльший период или превышен объем нужного – возразите и зафиксируйте замечание в протокол.

Что изымать не вправе

В рамках налогового контроля проверяющие не вправе изымать:

1. Личные вещи сотрудников, в том числе принадлежащие им электронные устройства – телефоны, смартфоны, ноутбуки.

Следует решительно заявить о том, что предметы находятся в личной собственности. Однозначно, налоговики потребуют это доказать. Подготовьте подтверждения заранее.

2. Предметы и документы, подпадающие под режим «коммерческой тайны».
Согласно статье 6 Закона 98-ФЗ от 29 июля 2004 г. «О коммерческой тайне» в случае отказа представить информацию, составляющую коммерческую тайну, государственные органы вправе ее затребовать в судебном порядке.

Помним, что суд – процесс состязательный. Необходимость изъятия ревизорам придется доказать. А вам – убедить суд в обратном.

Совет: введите такой режим в своей компании: разработайте положение о коммерческой тайне с реестром конфиденциальной информации, пропишите порядок работы с документами ограниченного доступа, перечень запрещенных действий и ответственность нарушителей. Это пригодится и не только для работы с контролерами, но и для защиты коммерческих и иных интересов компании.

Выемка компьютеров

Да, могут изъять компьютеры. Это может повлечь невосполнимую потерю ценной информации и надолго парализовать работу. Осмотрительные компании хранят важные для работы данные на удаленном сервере.

Могут забрать и сами системные блоки, и сервер, но чаще ревизоры копируют информацию на переносные жесткие диски.

Нередко налоговики особо не церемонятся – приходят и изымают технику. И даже без предварительного истребования документов. Суды не признают выемку обоснованной если компания обеспечивает возможность ознакомления с документами и не препятствует проведению проверки. По своей природе выемка — исключительная мера — считают суды.

В случае выемки компьютерной техники налоговики должны опечатать все разъемы и корпус компьютера. Флэшки с данными, электронные ключи и другую мелочь упаковывать в конверты или коробки и опечатать.

Вскрытие компьютера и извлечение скопированной информации происходит в инспекции в присутствии проверяемого налогоплательщика. Вам направят письменное уведомление с указанием времени и места проведения осмотра. Надо идти. Игнорирование никак не сработает в вашу пользу. Все вскроют в присутствии понятых, а вы можете упустить что-то важное.

Видео- и фотофиксация

Видеонаблюдение — очень полезное оснащение офиса. Не жмотьтесь, установите скрытые камеры. Эти расходы окупятся быстро и многократно. И не только по взаимодействиям с проверяющими.

Если видеофиксации нет, записывайте на бумаге обо всех действиях проверяющих и понятых. Все, что видите – странное поведение, ваши замечания, реакцию на них — записывайте сразу. Не полагайтесь на свою память. Выемка — процедура длительная, при подписании протокола – в нервозной обстановке можно упустить немаловажные детали.

Протокол выемки

По результатам выемки в обязательном порядке составляется протокол.

Изымаемые документы и предметы перечисляются и подробно описываются либо в самом протоколе выемки, либо в описях, прилагаемых к нему.

Если изъятию подлежат предметы, то в протоколе (описи) указываются их точное наименование, количество, индивидуальные признаки и по возможности — стоимость.

Протокол подписывают все лица, которые участвовали при производстве выемке. Отразить в протоколе свои замечания – их право.

Копия протокола вручается под расписку ответственному лицу или представителю компании, у которой произведена выемка документов и предметов.
Советы:
1. Следует внимательно ознакомиться с протоколом перед его подписанием. В замечаниях к протоколу отражайте все увиденные нарушения. И все случаи игнорирования ваших требований.

В этом разделе мало места, поэтому если возражения будут объемными, излагайте их на дополнительном листе. А в протоколе укажите, что замечания представлены на отдельном листе.

2. На практике очень часто инспекторы не указывают точное количество изъятых документов, типичной является формулировка «изъяты 5 папок накладных за 2018 год». Полезно включить «буквоедство» — требуйте указать точное количество и наименование изымаемых документов, ссылаясь на пункт 7 статьи 94 Налогового кодекса.

И да, долго считать и описывать — выемка- тоскливая процедура. И для налоговиков тоже. Но так решил закон.

3. Вносите в протокол выемки все нарушения ревизоров для дальнейшего обжалования (оскорбление, грубость, хамские реплики и заявления, угрозы, применение физической силы, требования предъявить личные вещи, раскрыть сумочку и другие).

Когда вернут изъятое

Налоговым кодексом не установлен специальный срок для возврата изъятых документов и предметов налогоплательщику. Налоговики не ограничены во времени. Раньше, чем закончится проверка, могут и не вернуть.

После возврата компьютерной техники пусть ее детально осмотрит соответствующий специалист. Не храните на ней секретную информацию и исключите из внутренней сети. На всякий случай.

Противодействие и умысел

Попытки спрятать документы или иным способом помешать изъятию суды расценивают как противодействие проведению проверки.

Противодействие выемке может проявляться в уклонении под благовидными предлогами: болезнь директора, командировка, потеря или отсутствие ключа от сейфа, порча или утрата документов в связи с коммунальными авариями и другими недоразумениями.

Косвенным доказательством умысла признается отсутствие усилий по восстановлению пропавших или утраченных документов.
Все эти уловки давно известны. Они мало помогают. Если выездная проверка началась – а к ней налоговики подготовились — без доначислений они не уйдут.

В случае противодействия будет очень сложно результат налоговой проверки оспорить в суде. Сам факт воспрепятствования расценивается судами негативно — как осмысленное противодействие законным контрольным мероприятиям.

Последствия противодействия выемке

И воспрепятствование выемке, и отказ вскрыть помещения, где находятся подлежащие выемке документы и предметы квалифицируется как воспрепятствование законной деятельности должностного лица органа государственного контроля (надзора).

За это статьей 19.4.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в виде штрафа в размере от 2 000 до 4 000 рублей для должностных лиц, и от 5 000 до 10 000 рублей для юридических лиц.

Судебные перспективы- унылые

В современных реалиях оспорить обоснованность выемки совсем не просто. Инспекции достаточно заявить о подозрениях или сослаться на возможность скрыть документы – и суды согласны с необходимостью выемки.
Протесты компаний о недостаточности оснований для производства выемки судами не поддерживаются:
1.Если налоговики докажут, что у контрагента есть сомнительные признаки, суд сочтет выемку законной. Определение ВС от 06 декабря 2017 г. № 305-КГ17-18076.
2.Если компания не представит по требованию инспекторов первичку – суд также встанет на их сторону. Определение ВС от 28 октября 2016 г. № 305-КГ16-13774.

А часто суд и не погружается в ситуацию: и просто констатирует, что выемка обоснована. Так как у налоговиков были основания полагать, что документы будут скрыты, исправлены или заменены. Определение ВС от 26 сентября 2016 г. № 305-КГ16-11358. И компания не смогла оспорить, что оснований для таких сомнений у инспекторов быть не могло. Согласитесь, абсурдная роль по доказыванию отсутствия сомнений…

Суд к налоговой не строг. Нередко и процедурные нарушения самих проверяющих суды  признают формальными и несущественными. Особенно, когда есть подозрения компании в налоговых нарушениях.

Но если действительно ревизоры превышают полномочия – пресекайте произвол и обращайтесь в суд. Для признания действий инспекторов незаконными и протокола выемки недействительным. С целью его исключения из состава доказательственной базы.

Кроме налоговиков изъять документы, электронные носители информации и данные с жестких дисков могут и сотрудники полиции в ходе оперативно розыскных мероприятий. Если будет выявлено, что информация свидетельствует о налоговых правонарушениях, полицейские ее направят в рамках межведомственного обмена в налоговую.

Полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий сведения, налоговики вправе использовать в качестве доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки. Судебная практика – на стороне ревизоров. Сбор доказательственной базы с использование материалов органов внутренних дел не противоречит законодательству – вывод из определения Конституционного суда от 25 января 2018 г. № 14-О.

Резюмируем.

И в заключении еще несколько советов:

1. При любых визитах проверяющих сохраняйте спокойствие, самообладание и сразу настройте всех на деловой тон. Дайте понять, что инспектор здесь – не главный. Они – на вашей территории. И все действия – строго по закону.

2. Следите за законностью действий ревизоров и не допускайте превышения полномочий. Фиксируйте все нарушения, делайте замечания и вносите в протокол выемки. Чтоб обжаловать основанные на результатах выемки доначисления налогов и санкции.

Если не будете возражать и подпишите протокол без замечаний, отложив спор «на потом» – потом уже ничего не будет. Будет поздно. И жаловаться суду бесполезно. Сразу занимайте проактивную позицию.

3. Не давайте никаких ни устных, ни письменных пояснений по предмету выемки. Если потребуется — пусть официально повесткой вызывают в налоговую на допрос. К которому будет возможность спокойно подготовиться.

Еще больше полезных советов в статьях:

«Если вам прилетело. Как подготовиться к налоговой проверке» «Выездная проверка. 44 правила остаться в живых»

Не стоит противодействовать и скрываться. Попытки спрятать документы или иным способом помешать изъятию суды расценивают как противодействие проведению проверки. И шансы оспорить ее результаты будут ничтожны.

Лучше подготовьте свою компанию, себя и своих сотрудников к неожиданным визитам проверяющих. И — в cлучае выездной проверки – повторите все правила выемки и готовьтесь к ней.  Соберитесь и действуйте — защитить свои права и сохранить бизнес.

Надеюсь, что было полезно.

С заботой и наилучшими пожеланиями,

ваш консультант

Татьяна